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年国家司法考试全真模拟试题
网上收集 2008/2/29 10:13:25 (433)
 

  41.答案:C

  解析:正确解答本题的关键在于对诉讼时效的理解以及对诉讼时效与除斥期间区别的理解与适用。超过除斥期间,当事人即丧失起诉权;但是,超过诉讼时效,当事人仅丧失实体胜诉权,并未丧失起诉权。另外,由于诉讼时效存在中止、中断与延长的规定,法院未经审查无法得知具体案件中是否存在诉讼时效的中止、中断与延长,对于超过诉讼时效起诉的案件法院应当予受理,受理后再根据审查的具体情况作出相应的处理。故《民诉意见》第153条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。因此,选项C是正确的。

  考生要注意驳回诉讼请求与驳回起诉以及不予受理的区别。驳回诉讼请求时法院对实体问题作出处理,故用判决,原告不得再对被判决驳回诉讼请求的同一诉讼标的再次起诉。而驳回起诉则是因为原告的起诉不符合民事诉讼法规定的受理条件,由法院对程序问题作出的处理,故用裁定,此时,由于法院驳回的只是原告的起诉权,原告仍然可以就被驳回的起诉中所涉及的诉讼请求以同一理由再次向有管辖权的法院起诉。不予受理与驳回起诉所适用的条件相同,均适用于起诉不符合受理条件,其区别主要体现为适用的诉讼阶段不同。法院审查起诉时,发现起诉不符合受理条件,则裁定不予受理;法院受理后,发现起诉不符合受理条件,则裁定驳回起诉。

  42.答案:D

  解析:诉讼中止是法院在审理案件的过程中,因某种法定情形的出现使诉讼需要暂时停止,待法定情形消失后再行恢复的制度。根据我国《民事诉讼法》第136条的规定,有下列情况之一的应当诉讼中止:(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。如最高人民法院司法解释中规定的下列情形:第一,在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据,受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系无法查明的,裁定中止诉讼;在审理中债务人出走,下落不明,事实难以查清的,裁定中止诉讼。第二,人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达起诉状副本时,应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效,须在答辩期间内向专利复审委员会提出。被告在答辩期间请求宣告专利无效的,人民法院应当中止诉讼。但具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:①原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性技术文献的;②被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;③被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;④人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。人民法院受理的发明专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件,被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的,人民法院可以不中止诉讼。

  在该题中,虽然吴某因涉嫌盗窃而被公安机关抓获归案,但是这一刑事案件并不是张某与太平洋酒店合同纠纷一案的必然前提条件,因此,该刑事案件不影响合同纠纷案件的继续进行,故选项D的处理是正确的。

  43.答案:D

  解析:合理解答该题的关键在于对于二审与一审关系的理解。基于两审终审的审级制度,二审程序与一审程序的关系是,一审程序是二审程序的前提与基础,二审程序是一审程序的继续与发展。基于此,当事人对允许上诉的判决或者裁定不服并提出上诉后,原一审判决或者裁定即不发生法律效力,除非上诉人在二审程序中撤回上诉并获得法院准许。在本题中,法院对甲某与乙某之间的离婚案件经过审理作出解除婚姻关系并分割共同财产的判决后,甲某虽然仅针对该判决中分割财产部分提出上诉,但是此时整个一审判决即不发生法律效力。因此,选项A、B、C是错误的。

  我国民事诉讼法在一审普通程序中规定了诉讼终结的制度,其中一个引起诉讼终结的法定情形就是离婚案件一方当事人死亡。这一制度虽然规定在普通程序之中,但是,在二审程序中没有作出相应规定时,同样可以适用普通程序中的有关规定,因此,在离婚案件的二审程序中,一方当事人死亡同样可以引起诉讼终结的法律后果。只是该情形出现在二审程序中时,由二审法院裁定终结诉讼程序。故选项D是正确的。

  44.答案:B

  解析:公民下落不明满2年,该公民住所地基层人民法院根据申请人的申请依法定程序作出判决宣告该公民失踪后,为维护该失踪人的合法权益,人民法院应为其指定财产代管人,该财产代管人由此而取得管理失踪人的财产并代为进行诉讼的诉权。

  但是,在司法实践中,有时会出现需要变更财产代管人的情况,此时,应适用何种程序变更财产代管人应视具体情况而定。《民诉意见》第195条规定,失踪人的财产代管人经人民法院指定后,代管人申请变更代管的,比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的,裁定撤销申请人的代管人身份,同时另行指定财产代管人;申请无理的,裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按照普通程序进行审理。本题中是失踪人的其他利害关系人向法院请求变更财产代管人,因此,选项B是正确的。

  45.答案:A

  解析:本题是一道综合考查再审程序的若干程序规定的习题,而且这类习题一般来说,选项也较为复杂,因此,大家在解答这类习题时,应仔细阅读选项中所给出的具体信息,只要选项中的其中一个信息点不符合民事诉讼法及相关司法解释的规定,该选项即为错误选项。

  选项A某贸易公司与某机械公司设备款纠纷一案,区法院经过审理并于2003年2月作出判决后,双方均未提出上诉,此时意味着区法院的判决是发生法律效力的判决。2004年4月,乙公司向市中级人民法院申请再审。乙公司的这一申请再审行为既符合民事诉讼法关于申请再审的法定期间的规定,也符合关于申请再审的法定管辖,即可以向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的规定,因此,这一申请再审的行为是正当的。上级人民法院对符合再审条件的案件有权提审或者指令再审。本题中,市中级人民法院决定再审,并适用第二审程序进行再审,这说明市中级人民法院提审了该案件,根据《民事诉讼法》第184条的规定,上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理。因此,选项A是正确的。

  选项B中,甲某与乙某土地使用权纠纷一案,县法院经过审理后判决驳回甲某的诉讼请求。甲某不服提出上诉,市中级人民法院判决驳回上诉维持原判决。因此,该市中级人民法院的判决是发生法律效力的判决。此后,甲某向省高级人民法院申请再审,符合《民事诉讼法》第178条关于申请再审管辖的规定,即当事人向原审人民法院的上一级人民法院申请再审。省高级人民法院决定再审后指令县法院再审,这一做法不符合司法解释关于指令再审管辖的规定,因为该案件的生效判决是由第二审人民法院作出的,因此,只能指令作出生效判决的市中级人民法院再审。故选项B是错误的。

  选项C中,电子公司与商贸公司电子产品质量纠纷一案,经过区法院和市中级人民法院两审终审后,省高级人民法院在再审过程中,发现区法院、市中级人民法院在审理过程中,违反法定程序可能影响正确判决,故裁定撤销区法院与市中级人民法院的判决,发回市中级人民法院重审,该做法不符合司法解释关于发回重审的规定。在该案中,区法院是原一审法院,因此,省高级人民法院裁定撤销区法院与市中级人民法院的判决后,应当发回区法院重审。

  选项D中,齐某与孙某侵权纠纷一案,经区法院与市中级人民法院两审终审后,齐某向区法院申请再审,该做法不符合民事诉讼法关于申请再审管辖的规定。本案中的生效判决是由第二审人民法院,即市中级人民法院作出的,因此,齐某可以向原审人民法院,即市中级人民法院或者上一级人民法院,即省高级人民法院申请再审。

  正确解答该题的法律依据:《民事诉讼法》第177条第2款:“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”第178条:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。”第182条:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”第184条:“人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。”《民诉意见》第202条规定:“由第二审人民法院判决、裁定的案件,上级人民法院需要指令再审的,应当指令第二审人民法院再审。”《民诉意见》第210条规定:“人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的,可分别情况处理:(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉。(2)具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况,可能影响案件正确判决、裁定的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。

阅读(433) (责任编辑:城市网)
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